安提瓜诉美国赌博案评析

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/7/12 11:39:54    
【学科分类】世界贸易组织法律制度
【出处】《武大国际法评论》2007年第2期
【摘要】本文从GATS具体承诺的特征、市场准入与国内规制的关系、公共道德例外、条约解释和WTO法律救济等角度分析了安提瓜诉美国赌博案。该案暗示了GATS具体承诺的某些重要特征,也暴露了将GATT方法引入GATS时存在的一些问题。在批判分析有关学者关于市场准入与国内规制间关系的主张后,文章提出了修改现行GATS法律框架的相关建议。就公共道德例外而言,上诉机构给予了公共道德相当高的尊重。从条约解释角度看,专家组和上诉机构有意弱化了字典定义在解释中的作用,是一积极的发展;但上诉机构对于上下文范围的确定采取了过于形式主义的进路;对于解释之辅助手段,则依据它们的不同作用采取了或宽或严的方法。从WTO法律救济角度看,尽管发展中国家可以在WTO中寻求程序上公平的救济,但要真正实现本国利益,仍需克服诸多困难。WTO争端解决机制改革应当将现实世界中存在的实力不对等问题作为一个重要的考虑因素。
【英文摘要】This paper examines Antigua-US Gambling case from variousperspectives, including the characteristics of GATS specific commitment, the relationshipbetween market access and domestic regulation,public morals exception, treatyinterpretation and WTO legal remedies. This case implies some important features of GATSspecific commitment and it also exposes some problems of introducing GATT methodologyinto GATS. After critical analysis of some arguments concerning the relationship betweenmarket access and domestic regulation,this paper puts forward some suggestions whichintend· to modify existing GATS legal framework. As far as public morals are concerned,Appellate Body shows considerable respect for it. This case also sheds some lights on thetreaty interpretation in the WTO. The panel and Appellate Body intentionally weakenedthe role of dictionary definitions in treaty interpretation and it's believed to be a welcomedevelopment. But when coming to the determination of the scope of context, AppellateBody adopted an excessive formalistic approach. As regards the supplementary means ofinterpretation,Appellate Body appears to adopt different ways,depending on differentrole of it. Viewing from the perspective of WTO legal remedies,developing countries canseek procedural justice in the WTO,but they must overcome many difficulties in order torealize their benefits. This author considers that the reforms of WTO dispute settlementmechanism should seriously take into account the disparity of powers in a real world.
【关键词】GATS;安提瓜诉美国赌博案;WTO争端解决机制
【写作年份】2007年


【正文】

2003年3月21日,安提瓜和巴不达(以下简称安提瓜)根据《关于争端解决规则和程序的谅解》(以下简称DSU)第4条和《服务贸易总协定》( GeneralAgreement on Trade in Services, GATS)第23条要求与美国就其中央、地区和地方当局(central, regional and local authorities)所适用的影响赌博和博彩服务跨境提供的有关措施进行磋商。安提瓜和美国于2003年4月30日举行了磋商,但没有解决争端。2003年6月12日,安提瓜要求WTO争端解决机构(Dispute SettlementBody, DSB)设立专家组。专家组报告于2004年4月30日向争端方分发,并于2004年11月10日分发给各个WTO成员。美国和安提瓜均对专家组报告向DSB提起了上诉。2005年4月7日,上诉机构发布了报告。2005年4月20日,DSB通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。[1]

安提瓜要求专家组裁定美国对赌博和博彩服务跨境提供的禁止措施以及限制与赌博服务有关的国际货币转移和支付的措施与下列规定不符:(1)美国GATS承诺表中的具体承诺;(2) GATS第16条第1款和第2款、第17条第1款和第2款、第6条第1款和第3款以及第11条第1款。美国则认为:(1)美国并未在WTO下就赌博服务的跨境提供承担任何义务;(2)美国措施并未违反GATS规定;(3)即使专家组裁定美国措施违反了GATS相关规定,美国措施也可以根据GATS第14条(a)项和(c)项获得正当性。美国因此要求专家组拒绝安提瓜的所有请求。

经过仔细审查,专家组裁定本案的争议措施为三部联邦法和八部州法;裁定美国在其承诺表分部门10. D下就赌博和博彩服务的跨境提供作出了完全的市场准入承诺;裁定美国三部联邦法和四部州法与GATS第16条第1款及第2款(a)项和(c)项不一致;裁定安提瓜没能证明争议措施与GATS第6条第1款和第3款不一致;裁定美国没能根据GATS第14条证明上述违反的正当性;对于安提瓜的其他请求,专家组适用了司法经济原则,未作裁定。争端方都对专家组的某些裁定提起了上诉。上诉机构审查后裁定:(1)美国在其承诺表分部门10. D下就赌博和博彩服务的跨境提供作出了完全的市场准入承诺;(2)推翻专家组关于本案争议措施的裁定,并裁定本案争议措施只包括三部联邦法;(3)维持专家组有关三部联邦法违反了第16条第1款及第2款(a)项和(c)项的裁定,推翻专家组有关四部州法违反了第16条第1款及第2款(a)项和(c)项的裁定;(4)推翻专家组有关争议措施没能满足第14条(a)项和(c)项中的必要性要求的裁定,裁定争议措施满足了第14条(a)项和(c)项中的必要性要求,但裁定争议措施没能满足第14条前言的要求,并因而不能根据第14条获得正当性。上诉机构建议DSB要求美国使其措施与它根据GATS承担的义务相符。

作为真正意义上的GATS第一案,美国赌博案专家组和上诉机构裁决出来以后引起了人们的高度关注,也引起了学术界针对该案裁决及相关GATS问题的广泛研究和讨论。从研究现状来看,GATS市场准入与国内规制的关系成为一个焦点问题,一些文章专门研究了这一问题。但这些研究似乎拘泥于现行GATS法律框架,有关研究结论也不太令人满意。结合美国赌博案裁决,本文揭示了GATS具体承诺的某些特征以及GATS法律框架与GATT法律框架的重大异同,总结了学术界关于GATS市场准入与国内规制关系的争论并给出若干评论,提出了修改现有GATS法律框架的相关建议。美国赌博案第一次涉及GATT/WTO法中的公共道德例外,上诉机构除澄清一般例外的一些基本问题外,还表明应当给予公共道德例外相当高的尊重。鉴于本案中出现的复杂解释问题,专家组和上诉机构几乎采用了《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treaties, VCLT)详述的所有条约解释方法。本文揭示出专家组和上诉机构在某些解释问题上的立场和态度,并进行了分析和评论。WTO法律研究中常被忽略的一个问题是,受害成员如何以及是否获得了有效的法律救济。本文最后从WTO法律救济角度透视了美国赌博案,揭示出弱小国家要真正实现本国利益所面临的诸多困难,指出WTO争端解决机制改革必须从救济角度出发,考虑WTO成员间的实力差距。

一、GATS具体承诺的特征

(一)WTO成员制作GATS承诺表时的义务

与GATT不同,在GATS下,某一服务除非列入承诺表,否则成员不承担任何市场准入和国民待遇义务;同时,市场准入和国民待遇义务还可以受到限制,只要此类限制在承诺表中明确列明。解释GATS承诺表的目的在于确定一成员是否就某一服务活动作出了具体承诺以及作出了什么样的具体承诺,它是判断争议措施是否违反有关GATS义务的前提。本案第一次明确了GATS具体承诺表的解读方法,并澄清了成员在制表时(scheduling)承担的相关义务。

争端方首先就美国是否作出了赌博和博彩服务跨境提供的具体承诺发生了争议。[2]从专家组和上诉机构的审理过程来看,尽管求助于承诺表用语的字典定义、上下文、嗣后做法等有助于澄清承诺表用语的通常含义,但最为关键的还是在解读成员GATS承诺表时参考文件号为W/120的《服务部门分类表》[3]和1991年《核心产品分类》( Central Product Classification, CPC 1991)。根据1993年《服务贸易初步承诺制表解释性说明》(一般称为《1993年制表指南》)[4],除非承诺表另有明确表示,承诺表中的服务部门对应于W/120中的服务部门。W/120又通过提及CPC编码使一成员承诺表中的部门代码与CPC中的分类联系起来。因此,除非承诺表另有表明,一成员承诺表中的部门或分部门便被推定为对应于CPC中的分类。CPC包括T非常详细的服务部门分类,包括10部门(sections) 、 69个子部门( divisions) 、 295个组(groups)、 1050个类(classes)以及1811个子类(subclass)。通常情况下可以将某一服务活动归入这1811个子类中的一个,反过来通过CPC分类又可以将该服务活动归入W/120中对应的分类和编号,与承诺表对照后就可以确定一成员承诺表是否包括该服务活动。所谓“另有表明”,包括两种情况:(i)如果一成员希望使用自己的分部门分类或定义,其应该以某种方式将它们与CPC协调起来;(ii)如果协调是不可能的,则该成员应该明确表明其承诺的范围,以避免任何模糊性。例如,一个WTO成员将赌博和博彩服务列入分部门10. E,另一个成员在分部门10. A下明确排除了赌博和博彩服务。这些做法都非常明确,准确表明了其分部门承诺的范围。[5]

多哈回合服务谈判采取了与乌拉圭回合服务谈判类似的服务承诺制表方法,因此,对于目前正在进行的多哈回合谈判而言,以下几点值得注意:

第一,推定成员在多哈谈判中使用W/120(以及对应的CPC分类)或者其他同样精确的分类系统,并遵循《2001年GATS制表指南》[6];如果成员想偏离这些被接受的标准,他们应当清楚写明。[7]

第二,由于技术迅速变化,现有服务的可贸易性(tradability)和类型日益增加,许多可跨境交付的新服务浮出水面。作出回应,CPC已经进行了两次更新,CPC修订第三版(CPC 2007)的最后草案也可获得。但是,正在进行的服务谈判仍然以W/120和CPC 1991为基础。[8]

第三,本案引起广泛关注的一个原因是,美国在制作承诺表时究竟有没有开放赌博和博彩服务部门的意图?美国在专家组程序中反复强调其根本无意开放赌博服务部门,美国承诺表中通篇也没有出现“赌博”一词,但专家组和上诉机构解释美国承诺表的结果却是美国就赌博服务作出了具体承诺。[9]本案给GATS谈判人员敲响了警钟:即使是谈判经验最为丰富的美国也有可能出现疏忽(假设美国主张是真实的),其他国家也会不可避免地犯错误。同时本案也表明,概括列举方式下谈判人员不太可能具有完全的判断能力,这对弱小、缺乏谈判经验和谈判能力的国家而言尤其如此。就在GATS下作出承诺而言,一般应当采取明确列举方式将本国愿意作出承诺的部门或分部门列入承诺表,并且在作出承诺时一定要仔细对照W/120和CPC,避免将本来不想作出承诺的服务活动列入承诺表。在出现“其他……”等概括列举用语时应该格外小心,一般不应作出承诺。如果要作出承诺,除仔细参照W/120和CPC外,还应仔细评估“其他…”等概括性词语所可能包括的服务,因为即使分类最为精细的CPC也存在概括列举的情况。例如, CPC子类96499标题为“其他消遣性服务”。这一警示也可以适用于其他谈判背景下涉及明确列举、概括列举的场合。

(二)GATS具体承诺的范围具有动态性

GATS具体承诺范围的动态性是指,对于已经作出的具体承诺,它的具体范围是否会随着时间的推移而发生变化。例如,美国对赌博服务的跨境提供作出了完全的市场准入承诺。作出承诺时跨境赌博服务主要通过邮件、电话提供。后来,因特网的出现大大便利了跨境赌博服务的提供,并成为一种主要的提供手段。先前作出的承诺应当适用于通过因特网提供的赌博服务吗?这一点向来存在争议。例如,在WTO电子商务工作计划进行过程中,某些GATS成员质疑1994年承担的GATS义务和承诺是否适用于通过谈判当时未曾预料到的技术(例如,因特网)提供的服务。某些WTO成员甚至认为,跨境电子服务交易需要新的具体承诺。其他成员则认为,通过因特网提供的服务属于GATS的范围。鉴于这一混乱状态,美国也积极要求确认现有GATS承诺涵盖了电子交易。[10]

美国赌博案专家组和上诉机构均承认现有GATS承诺和义务对新提供手段的适用性。专家组和上诉机构均将现有GATS承诺和义务适用于通过网络提供的赌博服务,并且争端方也没有提出异议。专家组特别裁定,一旦成员就赌博服务的模式1作出了完全的市场准入承诺,成员即不能对模式1所包括的一种、多种或所有提供手段,以及对该部门或分部门所涵盖的部分或所有服务维持第16条第2款所列举的六类限制。[11]因此,GATS具体承诺的范围具有动态特征,会随着技术的进步改变范围。技术进步产生了新的服务提供手段(例如,因特网的出现和普及导致服务的跨境提供通过因特网完成),从而拓宽了特定服务提供模式所包括的提供手段的范围。对于各WTO成员作出新的承诺而言,必须考虑技术变化可能带来的承诺范围的扩大。例如,就网络的出现而言,如果WTO成员现在要作出新的模式1承诺,成员就必须仔细考虑这些承诺可能延伸到电子商务领域。对于赌博、教育、医疗和其他受管制的服务部门,必须考虑网上提供所带来的问题,并决定是否开放这一提供手段,以及采取适当的承诺作出方式。[12]

(三)GATS具体承诺是一种有保障的市场准入承诺

由于GATT第3条注释[13]的存在,当一项非歧视适用的国内规制措施在WTO成员边境实施时,第3条将优先适用,并排除第2条和第11条的适用。[14]此外,产品清关以后,成员可继续对进口产品施加其他限制,只要遵循第3条中的非歧视性要求。[15]这意味着,即使成员针对特定产品作出了关税减让,成员也可以通过采取非歧视性的国内限制措施减损该关税减让的实际价值。从这一意义上讲,GATT下的关税减让是一种无保障的承诺。

与GATT明确处理了市场准入条款和国内规制条款的关系相比,CATS中并无类似于GATT第3条注释的条款,其结果是关于市场准入限制的CATS第16条和关于国内规制措施的第17条、第6条可能同时适用于相同措施。[16]本案中,安提瓜不仅指控美国措施违反了市场准入限制,还指控美国措施违反了第17条和第6条。专家组也仅仅是适用司法经济原则拒绝根据第17条进行审查。至少,专家组和上诉机构都优先根据市场准入条款进行了审查,即使美国措施表面上禁止所有远程赌博提供。[17] CATS市场准入条款(第16条)和国内规制条款(第17条和第6条)的重叠适用表明,即使成员措施非歧视性的适用(符合第17条),也未构成不必要的服务贸易壁垒(符合第6条第4款和第5款),该措施也可能违反市场准入条款。[18]因此,CATS下的具体承诺是不能通过非歧视性的国内措施随意减损的,它是一种有保障的市场准入承诺。[19]从这个意义上讲,CATS方法比GATT方法更为严格。这一严格方法的负面影响也是显而易见的,它极大地限制了成员的国内管理自主权。[20]

二、GATS市场准入与国内规制的关系

本案中,适用被诉美国措施的实际效果是禁止赌博和博彩服务的跨境提供,特别是禁止通过因特网提供的赌博服务。用GATS术语来说,是对美国已经在其承诺表中就模式1作出完全市场准入承诺的赌博和博彩部门维持了完全禁止措施。借助上文阐明的有保障市场准入承诺概念,美国措施理应受到谴责。然而,要在现行GATS法律框架下谴责美国措施并非一件容易的事情。美国措施的效果是零配额,因此要在CATS第16条第2款(a)项和(c)项下谴责美国措施,需要克服两大法律障碍:第一,(a)项和(c)项必须解释为包括零配额;第二,(a)项和(c)项必须解释为包括效果上等同于零配额的措施。

(一)第16条第2款(a)项应当包括零配额

(a)项提到“数量配额形式的对服务提供者数量的限制”,(c)项提到“配额形式的对服务业务总数或服务产出总量的限制”。[21]专家组确认第16条(a)项包括零配额:“第16条第2款(a)项的用语包括除零之外的数量配额。这是因为,在没有完全禁止的情况下,该项部分地被用来表示对服务提供者数量的限制,各成员可以在其承诺表中具体规定该限制。该术语以配额形式包括更宽松的限制这一事实不能证明以下结论的正当性:该项并不包括等同于零的更严限制。”[22]专家组的这一结论得到了上诉机构的支持。[23]

专家组同时指出,“(a)项并未预见一种零配额,因为该项不是被起草来包括成员打算维持完全限制的情形。如果一成员打算维持完全禁止,可以推定该成员本来不会将该部门或分部门列入承诺表,并因而不需要根据第16条第2款将任何限制或措施列入承诺表”。[24]上诉机构认为专家组的这一评论是有说服力的。[25]但是,这一评论纯属画蛇添足,甚至是错误的。第一,专家组首先得出结论说(a)项包括零配额,而后又说该项并未预见“零配额”,减损了其最初结论的说服力。事实上,(a)项包括零配额是专家组继续分析的基础。第二,专家组的这一结论是站不住脚的。就打算开放的特定部门或分部门的特定提供模式而言,可以包括多种服务提供手段,例如跨境提供赌博服务可以通过电话、因特网等手段。这样,在成员打算开放某一部门或分部门的特定提供模式,但又打算完全禁止该特定提供模式下的某一提供手段时,零配额便有了用武之地。[26]零配额在这种情况下具有重大的现实意义,它为满足此种需求提供了法律可能性,[27]有利于WTO成员在目前的多哈回合谈判中作出更多的承诺。

(二)“第16条第2款(a)项包括效果上等同于零配额的措施”及该裁定引发的争论

尽管专家组和上诉机构的解释和推理不怎么令人满意,但它们最终都裁定第16条第2款(a)项包括效果上等同于“零配额”的措施。[28]

专家组和上诉机构的肯定性结论引起了广泛争议和质疑。[29]第一类批评观点主要针对专家组和上诉机构的以下裁定:效果上等同于零配额的措施属于第16条第2款(a)项的范围。因此第16条第2款(a)项不仅包括形式上的数量配额措施,还包括效果上等同于数量配额的措施。以此为出发点,任何具有市场准入限制效果的措施都会产生数量限制效应,从而会落入第16条第2款的范围。这一推论无疑会严重侵害成员管理服务贸易的自主权,会使GATS第6条和第17条归于无效。约斯特·鲍威林(Joost Pauwelyn)认为,通过宽泛解释GATS第16条中穷尽性列举的本身受到禁止的市场准入限制,上诉机构显著扩大了GATS禁止的范围,即从明确的数字、数量限制扩大到也包括未加区分地适用于海外和国内提供者的实体的( substantive)、性质类(qualitative)规制。例如,获得出租车许可证的驾驶考试要求被推定为落入GATS第6条国内规制的范围。但根据上诉机构的逻辑,此类实体驾驶要求具有降低外国出租车驾驶员数量的效果,因此可能使该要求变成本身受到禁止的市场准入限制。[30]奥迪诺(Ortino)认为,“将第16条的本身禁止延伸到那些效果上等同于配额(无论是等于零还是大于零的配额)的措施冒着事实上禁止任何类型国内管理(它们对服务的流动有着限制性影响)的风险,因此会向着有利于多边自由化的天平方向倾斜,损及国内管理特权”。[31]第二类批评观点则怀疑专家组和上诉机构最终裁决的正确性。奥迪诺认为,禁止(在线)赌博,正如要求律师通过资格考试、设立银行的最低资本要求一样,无可否认地追求着合法的政策目标。[32]鲍威林认为,禁止远程赌博(而不是面对面赌博)的措施是管理服务活动如何被提供的国内规章。[33]国内有学者认为,专家组和上诉机构的裁决似乎意味着,对特定服务提供方法的禁止构成“零配额”,从而违反了GATS第16条第2款的a项和c项。这种处理方法的实质是将对服务提供方法和手段的某些规制从GATS第6条对“质”的规制项下转变到GATS第16条对“量”的规制的适用范围中。[34]

也有学者持有不同观点。武恩西奇·文森特(Wunsch-Vincent)认为,一旦成员就赌博服务的GATS模式1作出了一项承诺,该成员就同意通过邮政、电子或其他“远程”提供手段提供服务。考虑到支撑着模式内技术中性概念的WTO裁决的逻辑,完全禁止电子提供的服务等同于一项重要的市场准入限制。政府不能在作出一项开放式的跨境提供承诺后又不允许或禁止网络提供(即使允许其他服务提供手段)。因此对电子服务提供的完全禁止与一项完全的GATS承诺不符。武恩西奇·文森特继续指出,将专家组和上诉机构在美国赌博案中的裁决理解为“GATS第16条禁止任何具有数量效果的性质类规制(qualitative regulation) ”,这是一种错误解释。无论从经济上还是从法律上看,具有数量影响的性质类规制(例如“出租车驾驶考试”)与对特定服务的完全禁止之间存在明显的差异。专家组和上诉机构仅仅将美国措施理解为等同于零配额的限制,并因此裁定它们与GATS第16条不符。[35]帕纳吉奥迪斯·黛丽马特西斯(Panagiotis Delimatsis)认为,上诉机构非常小心地强调,具有市场准入限制效果的措施不应根据第16条进行考虑,但上诉机构明确表明,一项完全市场准入承诺不能与呈现(exhibit)数字或数量性质的市场准入限制共存,无论这些措施采取何种形式。上诉机构正确地解释了GATS第16条。[36]

鉴于本案裁决可能引发的国内管理自主权关注,很多学者纷纷撰文论证市场准入措施与国内规制措施严格区分的重要性,并提出了各种区分标准。[37]目前主要出现T三种标准:数量类措施(quantitative measures)与性质类措施(qualitativemeasures)标准、[38]最大量限制(maximum limitation)与最低要求(minimumrequirement)标准、[39]合法公共政策目标标准[40],等等。尽管这些标准可能概括了第16条第2款所列六类措施与第6条第4款和第5款所涵盖措施的各自特征和某些区别,但实践中很难区分有关措施,并且不同的人会得出截然相反的结论。以美国赌博案中的禁止网络赌博措施为例,鲍威林认为,美国法是国内规制,表面上适用于外国和美国提供者,其实施与提供的服务的质量有关。它们通过禁止远程提供管理着某些赌博服务必须如何提供。[41]而根据模式内技术中性概念,提供手段的不同不会影响到提供的服务的同类性,不会影响到提供的服务的质量。黛丽马特西斯认为,对三部美国联邦法的仔细审查并不支持它们在性质上是技术标准的观点……将潜在服务提供者数量限制到零的禁止措施从来不旨在确保服务的质量。[42]关于最大量限制/最低要求标准,鲍威林认为美国法没有对赌博服务施加最大量限制,相反,关于这些服务如何被提供它们施加了最低要求。[43]但专家组和上诉机构则认为美国措施导致了零配额,也就是施加了最大量限制。就合法公共政策目标标准而言,基本主张是,第16条第2款列举的限制从来不服务于合法目标。但没有任何理由阻止一项数量限制服务于合法目标。例如,由于缺乏频率或确保传输质量而将TV频道限制在10点钟。一项措施的数量特征并不必然意味着该措施是保护主义的。[44]

由于第16条市场准入纪律在一定情况下能够适用于国内规制措施,这有可能限制国内管理自由,一些学者纷纷主张狭义解释或严格限定第16条中的市场准入限制。[45]但狭义解释或限制解释原则或方法无论在一般国际法中还是在WTO实践中都未获得支持。伊恩·布朗利(Ian Brownlie)对条约的限制解释方法的研究表明,除极少数情况外,近年来法庭给予该原则较少的适用空间,该原则在《维也纳条约法公约》的各项条款中也无一席之地。[46]在美国钢铁保障措施案中,专家组有效反驳了例外应当狭义解释的主张:“解释GATT1994第19条和《保障措施协议》时必须牢记的是,WTO法下的例外不应狭义地解释,而应根据这些例外条款用语的通常含义进行解释,同时应考虑到《保障措施协议》的目的和宗旨,包括维持市场准入与保障措施间权利义务平衡之需要。《保障措施协议》不需要任何特别的限制性解释。”[47]该案专家组认为,上诉机构在欧共体荷尔蒙案中首次确立了例外不应狭义解释的WTO法解释原则,并由上诉机构在最近的一些案件[48]中予以重申。[49]WTO现任总干事帕斯卡·拉米(Pascal Lamy)在一次讲话中指出,“提及这些非贸易关注(concerns)的例外不应狭义地解释,例外应当根据援引的非贸易政策的通常含义进行解释。我们的上诉机构坚持认为,例外不能如此狭义地解释和适用,以致它们没有任何相关性或者不能有效适用。WTO市场准入义务与政府支持非贸易政策的权利之间必须经常维持平衡”。[50]由此可见,例外应当狭义解释的原则或方法并未得到WTO争端解决实践的支持,而是予以了坚决否定。因此,狭义或严格限定GATS第16条的范围不太可能得到WTO争端解决实践的支持。本质上,狭义解释主张反映了对贸易自由化或国内管理权的不同价值偏好,目的在于在狭义解释原则的掩饰下将先验的价值偏好融合进解释过程。这是一种片面的观点和方法,应予摒弃。

(三)关于本案引发的“市场准入与国内规制间关系”争论的评论及改革现行GATS法律框架的建议

第一,应当正确理解专家组和上诉机构裁决的本意。专家组和上诉机构关于第16条第2款(a)项包括等同于零配额的完全禁止措施的最终裁决确实存在着宽泛解释的倾向,[51]专家组和上诉机构的解释和推理也容易让人产生更为宽泛的理解,[52]但若考虑到GATS具体承诺是一种有保障的市场准入承诺以及GATS第16条第2款中没有列举完全禁止类措施,[53]专家组和上诉机构的裁决值得同情。专家组明显表达了对市场准入问题的关注,[54]上诉机构则在解释第16条第2款(a)项的用语后并未明确得出该项包括具有数量影响的措施的结论,相反,上诉机构警告说,“这并不是说,‘形式(in the form of)’一词应当忽略或由‘具有……效果的’(that have the effect of)一词取代”。[55]上诉机构的最终结论仅仅是,等同于零配额的措施是数量限制并属于第16条第2款(a)项的范围。上诉机构非常谨慎,可能意识到了其裁决的重大法律后果。GATS有保障的市场准入承诺和不完善的GATS第16条让专家组和上诉机构左右为难,[56]通过不怎么有说服力的解释得出了现行GATS法律框架下基本上正确的结论。[57]

第二,一些学者建议的区分市场准入措施与国内规制措施的标准尽管可以提供很多启发,但作为法律事项,最为重要的还是解释和适用GATS条文。特别地,对于同一措施,依据相同标准不同的人会得出不同结论。另一方面,同一措施亦可被同时界定为市场准入措施和国内规制措施。明确区分市场准入措施与国内规制措施是困难的。

第三,在现行GATS法律框架下,有保障的市场准入承诺不可避免地会对国内管理自主权造成限制,但狭义解释第16条第2款没有一般国际法或WTO实践支持。可行的方法是正确理解专家组和上诉机构左右为难的解释、推理和最终裁决,认为仅仅等同于零配额的措施(完全禁止类措施)属于第16条第2款(a)和(c)项的范围。

第四,在现行GATS法律框架下,可以通过优先根据第17条或第6条审查的方法回避市场准入问题。这是一种实用主义的方法。根据该方法,成员应优先根据第17条或第6条提出请求,而专家组和上诉机构亦应优先根据第17条或第6条进行审查。鉴于实际争端解决案件中违反的可能性很高,专家组或上诉机构可以通过适用司法经济原则回避第16条问题。例如,本案中专家组或上诉机构本可以优先根据第17条进行审查,当裁决美国立法(仅就《州际赛马法》而言)违反了国民待遇要求后,适用司法经济原则拒绝根据第16条作出裁决。当然,一旦有关措施符合了国民待遇要求,专家组或上诉机构仍将面临第16条问题。

第五,即使符合第17条和第6条要求的措施违反了第16条,仍可以援引第14条例外。第14条可以部分解决国内管理自主权问题。

现行GATS法律框架造成的有保障市场准入承诺是引发服务贸易自由化与国内管理自主权紧张关系的根本原因。GATS借鉴了GATT市场准入与国内规制分别处理的方法,但却没有如同GATT那样明确处理市场准入条款与国内规制条款的关系。笔者建议,可以考虑在多哈回合谈判中引入一项GATS规定,承认国内规制条款的优先性,从而承认国内管理自主权的优先性。由于服务贸易背景下国内规制措施的范围非常广泛,[58]承认国内规制条款优先性的后果实际上是使市场准入条款得不到适用。作为理论支撑,可采取广义国内规制概念,即影响服务贸易的所有国内措施。对于每一国内规制措施,应当承担国民待遇义务以及不得造成不必要服务贸易壁垒两项义务,也就是遵守GATS第17条和第6条。[59]仍可维持现行GATS承诺表结构,但应弱化GATS第16条义务,一旦某项国内规制措施符合第17条和第6条,就不会违反第16条。[60]这一新的GATS法律框架意味着观念上和方法论的重大转变:第一,由于GATT下市场准入措施与国内规制措施的明确区分这一构筑市场准入/国内规制纪律分别处理的基础在服务贸易背景下并不存在,相反,服务贸易背景下很难区分市场准入措施与国内规制措施。因此,新的GATS法律框架建立在单一的国内规制概念基础之上,它不寻求从概念上严格区分市场准入措施与国内规制措施,是一种单轨制模式。第二,现行GATS承诺表中的承诺和限制应当重新理解。新的GATS法律框架否定了有保障的市场准入承诺观念,承认国内管理自主权的优先性。GATS承诺表中市场准入栏下的限制应被视为对‘GATS第17条和第6条义务的背离。换言之,GATS承诺表中的市场准入栏提供了偏离第17条和第6条义务的便利。[61]

新GATS法律框架不会大规模减损WTO成员目前实际享有的市场准入,但就特定措施而言,是否存在例外可以援引在新旧两种GATS法律框架下将会产生截然不同的结果。以本案事实为基础,在存在例外可以援引的情况下,如果在现行GATS法律框架下裁决,裁决结果与本案裁决结果一样,《州际赛马法》是唯一不符合WTO的因素;如果在新GATS法律框架下裁决,尽管争议其他法律符合国民待遇要求,但《州际赛马法》本身违反了国民待遇义务,[62]结果仍然是,《州际赛马法》是唯一的不符因素。因此,如果存在例外可以援引,安提瓜本应享有的市场准入在新旧GATS法律框架下都仅限于赛马博彩服务。在不存在例外可以援引的情况下,如果在现行GATS法律框架下裁决,争议措施违反了GATS第16条;如果在新GATS法律框架下裁决,除《州际赛马法》外,争议美国措施不会违反GATS第17条。因此,在不存在例外可以援引的情况下,在新旧两种GATS法律框架下的裁决结果将会对安提瓜的市场准入权利产生重要影响:在旧GATS法律框架下,安提瓜本应享有完全的市场准入;在新GATS法律框架下,安提瓜本应享有的市场准入仅限于赛马博彩服务。由于GATS中存在很多例外,不存在例外可以援引的情况比较少见,因此在新GATS法律框架下,成员实际享有的市场准入权利不会受到大规模减损。

在新GATS法律框架下,成员国内管理权受到了很大尊重。仍以本案事实为基础进行分析。在存在例外可以援引的情况下,如果排除歧视性的《州际赛马法》,成员在旧GATS法律框架下必须通过援引GATS第14条例外才能获得对其他赌博服务的非歧视性管理权,而在新GATS法律框架下,成员的此种管理权本来就是存在的。在不存在例外可以援引的情况下,在旧GATS法律框架下,成员不享有任何非歧视性管理权,而在新GATS法律框架下,成员对赛马赌博服务之外的其他服务享有非歧视性管理权。GATS第6条对非歧视性管理权施加了一定程度的控制。[63]

三、GATS公共道德或公共秩序例外

正如上诉机构所指出的,本案不仅是上诉机构第一次被要求处理GATS一般例外条款,而且也是上诉机构第一次根据任何涵盖协定被要求处理与“公共道德”有关的例外。[64]GATT1994第20条与GATS第14条的规定和功能非常类似,在解释和适用GATS第14条时可以借鉴先前专家组和上诉机构关于GATT1994第20条的法理,例如举证责任分配、第20条前言的解释和适用、必要性检验,等等。鉴于有关GATT 1994第20条的审查方法和标准已基本定型化,这里仅谈谈几个值得注意、模糊和本案有所发展的问题。

(一)磋商义务不是必要性检验中的替代措施

本案中,被诉方援引的GATS第14条(a)项和(。)项都涉及必要性检验。尽管争议措施满足了必要性检验的其他要求,但由于美国拒绝了安提瓜的磋商邀请,专家组裁定美国在采取与WTO不一致的措施之前没有探讨与WTO一致或者较少不一致的措施,因而未能满足必要性要求。上诉机构推翻了专家组的这一裁定,认为美国已经证明其措施满足了GATS第14条(a)项和(c)项的要求。上诉机构认为,专家组的“必要性”分析是存在缺陷的,因为专家组并未集中于美国为实现保护公共道德或维护公共秩序之目标可以合理获得的替代措施。与安提瓜进行磋商并不是专家组应该考虑的一种适当的替代措施,因为磋商从定义上看是一种程序,磋商的结果是不确定的,因而也不能与本案的争议措施相比较……第14条(a)项中的要求(措施应该是“必需的”)表明“必要性是措施本身的一种特性”,并且不能通过参考成员谈判替代措施的努力来确定“必要性”。[65]

尽管磋商义务不是一项被诉方在采取争议措施之前应当考虑的替代措施,但磋商并非没有法律意义。在某些情形下,磋商是GATT第20条前言中的一项要求。在美国汽油标准案和美国虾案中,上诉机构在评估美国措施与GATT第20条前言要求的一致性时曾经提到过磋商,并将磋商要求作为判断争议措施是否武断的一个要素。本案专家组在评估必要性时为美国增加了磋商义务。

(二)必要性检验中应由投诉方指明替代措施

在必要性检验中,根据关于GATT或GATS一般例外举证责任的法理,被诉方有责任证明其措施的必要性。被诉方为证明其措施是必要的一般需要考虑上诉机构经常提及三大因素:措施所保护的利益或价值的相对重要性、措施对实现目标的贡献程度以及措施对贸易的影响。此外,被诉方有义务在采取争议措施之前考虑不存在与WTO一致或较少不一致的替代措施。这一义务是将争议措施与潜在的替代措施进行比较,表明在存在替代措施的情况下争议措施仍然是合理的。争端解决程序中一个的关键问题是由谁来指明替代措施。

在韩国牛肉案中,上诉机构同意专家组的结论,“韩国未能解除其在第20条(d)项下的证明责任,即证明为了发现和打击牛肉零售部门的欺骗性做法不能’合理获得‘与WTO一致的替代措施,因此双重零售体制不能根据第20条(d)项获得正当性”。[66]上诉机构似乎认为,应当由被诉方自己指明替代措施并予以证明。这一问题在本案中成为一个焦点法律问题,并得到了较好解决。

首先,专家组没有指明替代措施的义务。安提瓜在上诉中提出,专家组错误地将自己对替代措施的搜寻限于美国现有管理措施领域,并且专家组仅仅审查了那些安提瓜已明确指明的措施。上诉机构认为,“……其不明白为什么专家组本应被期望继续分析安提瓜自己没能指明的其他替代措施”。[67]这表明,专家组根本没有指明替代措施的义务。实际上,专家组的职责是对提交给他们的事实和请求进行客观评估,本身不承担任何举证责任。

其次,被诉方没有指明替代措施的义务。上诉机构认为,被诉方不需要首先表明具有较少贸易限制性的替代措施的范围并证明这些措施都不能实现预想的目标。WTO协定并未构想此种不切实践并且实际上通常是不可能的负担。[68]因此,作为一个实际问题,被诉方没有义务指明可能存在的替代性措施并证明这些措施是不能合理获得的。

最后,上诉机构隐含表明了投诉方指明替代措施的义务。上诉机构曾说,“然而,如果投诉方提出了与WTO一致的措施……”。[69]鲍威林则明确指出,上诉机构确认应由作为投诉方的安提瓜提出与WTO一致的替代措施,但安提瓜在本案中没有做到这一点。[70]

在必要性检验的举证责任分配上,被诉方只负担从正面证明其措施满足了必要性要求。[71]一旦被诉方证明了这一点,举证责任就转移到投诉方:除非投诉方提出可以合理获得的替代措施有效反驳被诉方的主张,被诉方措施即通过了必要性检验。[72]但是,一旦投诉方指明了替代措施,被诉方就必须通过比较争议措施和投诉方指明的替代措施,证明为什么在存在该替代措施时争议措施仍然是“必需的”。[73]因此,尽管被诉方在采取争议措施之前有义务探讨具有较少贸易限制性的替代措施,但在争端解决程序中,被诉方的举证责任仅限于从正面证明其争议措施满足了必要性要求,因为作为一个实际问题,被诉方无法证明不存在合理获得的替代措施。不应将被诉方承担的义务与争端解决程序中的举证责任分配混淆起来。[74]

(三)受到高度尊重的公共道德或公共秩序

GATT1994第20条(a)项规定了公共道德例外:“为保护公共道德所必需的措施;……”GATS第14条(a)项除规定公共道德例外之外还补充规定了公共秩序例外,并以脚注[75]的形式对公共秩序例外的援引条件施加了限制:“(a)为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施…”乌拉圭回合谈判者可能意识到,尽管公共道德与公共秩序在很大程度上是重叠的,但二者仍然有着不同的范围,所以对GATT1994第20条(a)项的条文进行补充后形成了目前的GATS第14条(a)项。

尽管GATT1994第20条(a)项使用了“公共道德”一词,但并没有对其进行界定。它也没有被任何专家组或上诉机构解释过。本案中,面对安提瓜的违反指控,美国援引了GATS第14条(a)项例外和(c)项例外。很显然,赌博和博彩涉及公共道德或公共秩序,专家组和上诉机构也得出了相同结论。应当注意的是,赌博和博彩本身不是公共道德或公共秩序事项,其引发的关注(concerns)才可能被定性为公共道德或公共秩序事项,例如本案提及的与赌博和博彩远程提供特别相关的洗钱、欺诈、健康、未成年人赌博和有组织犯罪等问题。

鉴于公共健康或公共秩序涉及对一国或社会根本观念和价值的判断,因此国际司法机构不宜过多干涉各WTO成员对什么是公共道德或公共秩序的判断。专家组意识到了与公共道德或公共秩序联系在一起的问题的敏感性,并采取了一种比较开放的观念:“这些概念的内容对各成员而言随时间和地点不同而不同,并取决于很广范围的因素,包括盛行的社会、文化、伦理和宗教价值。此外,上诉机构在多个场合陈述到,各成员在适用类似的社会概念时有权确定他们认为是适当的保护水平……更特殊的是,各成员必须被给予根据其自己的制度和价值标准在他们各自领土内自己定义和适用’公共道德‘和’公共秩序‘概念的某些自由。”[76]由此可见,专家组和上诉机构实际上想给予各 WTO成员相当大的自由确定什么是公共道德或公共秩序事项。另一方面,专家组仍然需要对这些词语进行解释,以此判断各成员的决定是否真正涉及公共道德或公共秩序,从而对成员的自由予以一定控制。根据专家组的解释,“公共道德”一词表示社会或民族维持的对错行为标准。“公共秩序”是指对反映在公共政策和法律中的社会根本利益的保存。“公共道德”和“公共秩序”是GATS第14条(a)项下两个不同的概念。虽然如此,在两个概念寻求保护在很大程度上类似的价值的范围内,某些重叠是存在的。例如在本案中,防止未成年人赌博和保护病态赌博者与公共道德有关,而与有组织犯罪作斗争则是公共秩序事项。防止洗钱和欺诈图谋可能与公共道德和公共秩序都相关。将这些标准适用于本案,专家组认为美国提及的五种关注都落入第14条(a)项的范围。[77]

整体上看,由于公共道德或公共秩序关涉一国或社会的根本观念、价值或利益,专家组和上诉机构都采取了比较宽松的标准,并在必要性评估时赋予这些价值或利益最高程度的重要性(vital and important in the highest degree)[78]上诉机构认为美国措施可以根据(a)项获得临时正当性,而专家组仅仅因为美国拒绝与安提瓜磋商从而没有满足必要性要求才拒绝了争议措施的第14条(a)项临时正当性。但是,尽管这些措施很容易通过(a)项检验,但要通过第14条前言的检验仍然十分困难,本案美国措施没有完全通过第14条前言的检验。[79]

值得注意的是,专家组和上诉机构在审查涉及GATT第20条一般例外的案件时,已经在多个案件中裁决争议措施可以根据GATT第20条有关各项获得临时正当性,[80]但只在欧共体石棉案中裁决争议措施通过了第20条前言检验。[81]这一做法不仅充分尊重了WTO成员的主权、维护了其他成员的权利,而且有利于DSB建议和裁决的实施:被诉方在实施DSB建议和裁决时没有义务重新考虑其措施的实体正当性,仅仅改变其适用方式使之与第20条前言相符就可以了。

四、条约解释问题

在解释美国GATS承诺表时,专家组和上诉机构依次采用了VCLT所规定的几乎所有解释方法,是对VCLT条约解释规则一次教科书式的完整演练,同时也表明了专家组和上诉机构在有关条约解释问题上的立场和态度。

(一)字典定义作用的弱化趋势

作为条约用语文本分析的起点和最重要一步,专家组和上诉机构通常查询条约用语的字典定义。本案专家组和上诉机构亦采取了这一方法,但二者得出的结论却有很大不同:在解释“sporting”一词时,专家组认为该词的通常含义不包括赌博,而上诉机构对专家组的结论提出了批评,认为专家组过早地得出了结论。当求助多部字典并且各部字典中的定义各异时,上诉机构似乎认为,只要某一含义出现在某一字典中,该含义就有可能成为该词的通常含义。

从本案来看,专家组和上诉机构都有意弱化了字典定义的作用。尽管专家组裁定“sporting”的通常含义并不包括赌博,但专家组仍然得出结论说,美国承诺表中核心用语的字典定义“决不是结论性的”。上诉机构则更为绝对地抛弃了字典定义的先验有效性:“为了指明通常含义,专家组可能从被解释用语的字典定义入手。但是,字典单独并不一定能够解决复杂的解释问题,因为他们通常旨在囊括词语的所有含义,无论是常见含义还是生僻含义,也无论是通用含义还是专业含义。”[82]作为一个实际问题,完全抛弃字典定义是不现实的。毕竟,条约解释者可以通过字典定义初步确定条约用语含义的广泛范围,而不是凭空构想出某些含义。字典定义可作为条约解释的起点,综合运用其他解释方法后可发现条约用语的通常含义。最小化字典定义之解释相关性的WTO法理是一受欢迎的发展,这可能是专家组和上诉机构针对过分使用字典之批评的回应。[83]

(二)过于形式主义理解的上下文

关于上下文的确定,本案争议较大,专家组和上诉机构也得出了不同的结论。争议文件是W/120和《1993年制表指南》,专家组将它们定性为VCLT第31条第2款(a)项意义上的上下文,而上诉机构则认为它们不构成第31条意义上的上下文,相反只是第32条意义上的解释之辅助手段。专家组认为,判断一项文件是否是上下文的一部分的标准包括:(i)与条约有关,也就是与GATS有关;(ii)构成所有当事方作成的一项协议或者构成某些当事方作成并被其他当事方如此接受的一项文件;以及(iii)与GATS的缔结相联系。[84]上诉机构并不反对专家组的这一上下文判断标准,但上诉机构认为专家组将这些标准适用于W/120和《1993年制表指南》时犯了错误:一项文件要成为上下文,必须是条约当事方之间的协议或者经当事方接受。但W/120和《1993年制表指南》都是由GATT秘书处而不是谈判方起草的。尽管被委派机构的作者身份不会排除特定文件属于第31条第2款的范围,但上诉机构认为W/120和《1993年制表指南》并未满足这一条件。[85]奥迪诺认为,上诉机构拒绝将W/120和《1993年制表指南》作为“所有当事方因缔结条约所订与该条约有关的协定”的证据,这似乎体现了《维也纳公约》所规定之条约解释规则的一种过于形式主义的进路……上诉机构的方法显示出对围绕着解释之辅助手段的使用的某些政策关注的不同寻常的忽视。在诉讼背景下,当审查完条约用语的文本、上下文以及目的和宗旨后条约用语仍然模糊或不明时,条约解释者以第32条为基础通过辅助性手段赋予条约用语以意义被证明是成问题的和有争议的。[86]上述分歧的实质在于VCLT第31条第2款(a)项所称“协议”( agreement)究竟是从形式上去理解,还是从实质上去理解。上诉机构似乎认为这里的“协议”是指作为法律渊源表现形式的“协议”,而奥迪诺则认为“协议”是指当事方间的实质上同意,W/120和《1993年制表指南》仅仅是证明有关“协议”的证据而已。从政策角度看,条约解释者应尽量避免通过解释之辅助手段赋予条约用语意义,因为这会影响解释者结论的权威性和合法性。[87]因此,解释者应尽量将特定文件归属于VCLT第31条第1款意义上的上下文,而这需要从实质意义上去理解VCLT第31条第2款(a)项所称的“协议”,需要通过探寻特定文件的内容确定关于特定事项所有当事方是否达成了“协议”。上诉机构在后来的无骨鸡块案中同意,《协调制度》属于VCLT第31条(2) (a)款的范围,因为一项GATT决定证明,GATT缔约方关于《协调制度》的使用达成了共识。[88]

(三)条件非常严格的嗣后做法

VCLT第31条第3款(b)项规定,应与上下文一并考虑到的还有:……在该条约适用时确定各当事方对该条约之解释的意思一致的任何嗣后做法。上诉机构认为,为了能够在第31条第3款(b)项意义上确立“做法”:(i)必须存在一种共同的、一致的和可辨别的行为方式或声明;(ii)这些行为方式或声明必须暗含对相关条款解释之同意。[89]

(四)解释之辅助手段的范围因其作用不同而不同

VCLT第31条中解释通则的适用通常会允许条约解释者确立条约用语的含义。然而,如果在适用第31条后该用语的含义仍然模糊或不明,或者导致了明显荒谬或不合理的结果,第32条允许条约解释者去求助解释的辅助手段,包括准备性工作和条约缔结时的情势。这体现了解释之辅助手段的独立价值。另一方面,解释之辅助手段也可用来证实适用第31条获得的解释结果,这体现了解释之辅助手段的证据价值。

W/120和《1993年制表指南》都被上诉机构定性解释之辅助手段,在解释美国具体承诺表时有着决定美国是否作出了具体承诺的独立价值,而在解释CATS第16条第2款(a)项时,《1993年制表指南》则体现了确认第16条第2款(a)项包括等同于零配额的措施的证据价值。本案中,专家组和上诉机构都认为《美国最终承诺表草案》封面注释是解释的辅助手段,并在证据价值的意义上使用。关于美国国际贸易法委员会(United States International Trade Commission, USITC)文件,[90]专家组在解释之其他辅助资料标题下进行了审查,但认为它只具有证据价值:尽管USITC文件并未构成一项“有约束力的解释”,但它仍然“对美国政府如何看待美国承诺表的结构和范围以及美国的GATS义务具有证据价值”。上诉机构似乎支持了专家组的做法,认为专家组仅仅使用USITC文件来“确认”其对美国承诺表分部门10. D的解释,同时又不就专家组是否错误地处理了USITC文件作出裁定。[91]

关于解释之辅助手段,本案表明VCLT第32条具有较为宽泛的适用范围。专家组评论道,“《维也纳公约》第3条不一定限于准备性资料,也可以允许条约解释者考虑其他相关资料”。[92]从VCLT第32条的条文来看,专家组的这一结论确实没有问题,因为第3条对解释之辅助手段的列举是例示性的。[93]但从第3条明确提到的两项辅助手段(准备性工作和条约缔结时的情势)而言,均为条约缔结之前或缔结当时发生的情况,条约缔结之后发生的情况是否可以作为解释之辅助手段,值得探讨。W/120、 《1993年制表指南》和《美国最终承诺表草案》封面注释都是在《WTO协定》缔结之前制定的,USITC文件则是在《WTO协定》缔结之后制定的。另外,VCLT第32条并未表明条约的准备性工作是单边性的还是多边性的,从本案来看,W/120和《1993年制表指南》是多边性的,《美国最终承诺表草案》封面注释和USITC文件则是单边性的。

如前所述,VCLT第32条具有独立价值和证据价值双重功能,但VCLT第32条并未区分这两种功能,而是统一规定于“解释之辅助手段”条目下。本案似乎表明,在独立价值意义上使用第32条时,它的范围应当窄些,限于具有多边性质的准备性资料更为适当;在证据价值意义上使用第32条时,它的范围可以宽些,可以使用单边来源的文件。

五、WTO法律救济问题

无疑,作为世界最小国家之一的安提瓜在WTO中赢得与世界最强大国家美国的官司,具有一定的积极法律意义和政治意义。本案充分体现了“法律面前人人平等”这一基本法律思想和法律原则,并表明国际贸易领域正在进一步走向法治。从政治意义上看,弱小国家有了诉说冤屈的场所,这有可能鼓励弱小国家积极参与全球经济一体化进程。同时,本案也隐现了弱小国家解决资金和能力不足的一条途径:私人参与。[94]但是,一旦从WTO法律救济角度观察本案整个过程和最终结果,就会发现要真正实现国际贸易领域的公平正义仍有许多困难需要克服。

违反措施的受害方利用WTO争端解决机制的最终目标在于借助该机制解决争端,维护自己在WTO多边贸易体制中的权利和利益。WTO目前还不能对受害方提供充分的法律救济,仅限于要求被诉方使其措施与WTO有关协议相符,对于受害方因违反措施已经蒙受的损害几乎未能提供任何法律救济。WTO法律救济是面向未来的,而不是弥补过去的损害。即便如此,现行WTO争端解决机制的运作仍然暴露出诸多问题。例如,拖延、由实力不对等引起的不公平、缺乏有效的DSB建议和裁决执行手段等问题在本案中暴露无遗。

本案从2003年3月21日安提瓜请求磋商开始到现在已近四年,但仍未完成WTO争端解决机制下的所有程序。本案已经历了磋商、专家组程序、上诉机构程序、合理期限仲裁四个阶段,目前处于遵守专家组阶段。[95]根据安提瓜与美国之间就第21.5条和第22. 6条下的程序达成的协议,如果对专家组的裁决不服,争端各方还可以提起上诉。如果遵守专家组裁决美国未能实施DSB建议和裁决,安提瓜可以请求报复,但美国可以寻求第22. 6条仲裁。[96]可以预见,安提瓜和美国用完WTO下的正式程序仍需假以时日。从已经历的程序来看,也存在不同程度的拖延。例如专家组和上诉机构均未能如期完成报告。[97]更为重要的是,即便是安提瓜用完WTO下的所有正式程序,从目前的情况看,美国也不太可能撤销其违反措施。[98]

从公平角度看,尽管本案可以作为弱小国家在WTO体制下从法律上战胜最强大国家的典型例证,但弱小国家由于自身实力问题,要想实现实质上的公平,仍然还有很长的路要走。首先,安提瓜可以从法律上获得有利的结果。专家组和上诉机构都裁决美国措施违反了GATS有关规定,第21. 3条仲裁员也确定了美国实施DSB建议和裁决的合理期限。可以预见,第21. 5条遵守专家组(以及上诉情形下的上诉机构)也会裁决美国未能实施DSB的建议和裁决。[99]其次,安提瓜迟迟不能获得真正的救济。本案不仅拖延了近四年,而且美国近期也很难撤销其措施。[100]再次,从本案进程来看,安提瓜尽量寻求与美国协商解决争端,而不是走严格的法律程序,因为安提瓜知道,即使本国胜诉,在美国不实施DSB建议和裁决的情况下,安提瓜也没有任何办法。因此,本案争端方两次请求中止专家组程序,[101]为协商解决赢得更多的时间。最后,即使DSB授权安提瓜对美国采取报复措施,鉴于双方经济实力的巨大差异,安提瓜的报复可能也是苍白无力的,对美国没有多大影响,不能诱使美国遵守DSB建议和裁决。[103]

WTO争端解决机制运行十多年来,虽然取得了重大成就,例如基本上可以实现程序/形式上的公平,但仍然存在许多需要改进的地方。从本案来看,WTO争端解决机制改革必须从法律救济角度考虑公平性问题,在进行制度设计时应将现实世界中存在的实力不对等问题作为一个重要考量因素。DSB建议和裁决执行机制的改革应当考虑弱小国家单方报复之强制手段的无力性,设计出确实有效可行的、实质上公平的执行机制。




【作者简介】
胡建国,单位为武汉大学国际法研究所。


【注释】
[1]United States-Measures affecting the cross-border supply of gambling and betting services,WT/DS285/R, issued at 10 November, 2004(hereinafter referred to as Panel Report on US-Gambling );WT/DS285/AB/R, issued at 7 April, 2005 and adopted by DSB at 20 April, 2005(hereinafter referredto as Appellate Body Report on US-Gambling)。
[2]受到争议的美国GATS具体承诺表分部门10. D标题为“其他消遣服务(运动出外)”。
[3]Services Sectoral Classification List: Note by the Secretariat, MTN. GNS/W/120,10 July1991.
[4]·Scheduling of Initial Commitment in Trade in Services: Explanatory Note, MTN. GNS/W/164,3 September, 1993.
[5]See Appellate Body Report on US-Gambling, para 185 and footnotes 229 and 230.
[6]克拉耶夫斯基(Krajewski)认为,除非成员明确作出相反表示,将推定他们遵循了《2001年制表指南》中的规则和原则。转引自Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-BorderTrade in Services, and the CATS: Lessons from US-Gambling, World Trade Review, Vol. 5,No. 3,2006,p. 328.
[7]Ibid.
[8]Ibid, pp. 328-329.
[9]专家组对美国的立场表示了同情:“……美国很可能未加注意就对赌博和博彩服务作出了具体承诺。但是,去再次猜测美国在将该承诺列入承诺表时的意图并不是专家组的责任。相反,专家组的职责是根据面前的事实和证据解释和适用GATS。” See Panel Report on US-Gambling, para. 7. 3.鉴于其他成员明确处理了赌博服务问题(例如,塞内加尔将“赌博和博彩服务”列在分部门10. E下;保加利亚在分部门10. A下明确排除了“赌博和博彩相关服务”),美国当时不太可能没有意识到赌博服务部门的开放问题。
[10]See Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-Border Trade in Services, and the CATS:Lessons from mUS-Gambling,World Trade Review,Vol. 5,No. 3,2006,p. 323.
[11]See Panel Report on US-Gambling, paras. 6.268-6.291.
[12]See Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-Border Trade in Services, and the GA TS:Lessons from US-Gambling, World Trade Review, Vol. 5, No. 3, 2006, pp. 323-324.关于可采取的适当承诺作出方式,参见下文关于第16条第2款(a)项是否包括零配额的讨论。
[13]第3条注释规定:对于适用于进口产品和同类国内产品的任何国内税或其他国内费用或者本条第1款所指类型的任何法律、规章或要求,即使在进口时或在进口口岸对进口产品征收或执行,仍应被视为国内税或其他国内费用或者第1款所指类型的法律、规章或要求,并因此受到第3条约束。
[14]约斯特·鲍威林(Joost Pauwelyn)详细论证了GATT第3条优先适用排除第11条适用的情形。See Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus: Distinguishing Domestic Regulation from Market Access inGATT and CATS, forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,pp. 13-1.国内有学者持类似观点,参见韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期,第146~147页。
[15]这里仅讨论市场准入条款与国民待遇条款的关系。实际上,有些措施即便满足了国民待遇要求,还需满足其他一些要求,例如SPS和TBT协议中的要求。
[16]关于第16条涵盖措施范围与第17条、第6条涵盖措施范围可能重合的论证,参见Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus: Distinguishing Domestic Regulation from in Market Access in GATT andCATS, forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,pp. 19-27;韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期,第147~150页。CATS第18条(附加承诺)也是关于国内规制措施的,但根据该条的明确规定,它仅仅涵盖不属于第16条、第17条范围的措施。参见CATS第18条。
[17]国内有学者甚至主张,专家组认为应当对市场准入纪律给予国内监管措施之上的优先性。参见石静霞、胡荣国:《试从CATS第6条与16条关系角度评“美国博彩案”》,载《法学》2005年第8期,第102页。
[18]由于歧视性措施可由CATS第17条有效管理,CATS第16条的实际价值似乎旨在管理非歧视性措施。帕纳吉奥迪斯·黛丽马特西斯(Panagiotis Delimatsis)认为,CATS第16条在很大程序上旨在包括非歧视性的数量类措施。See Panagiotis Delimatsis, Don't Gamble with CATS—TheInteraction between Articles VI, XVI, XVII and XVIII GATS in the Light of the US-Gambling Case, Journalof World Trade,Vol. 40, No. 6,2006,p. 1063.
[19]国外有学者在研究了服务提供的技术中性问题后认为,本案确认了市场准入承诺的“模式内技术中性”(Intra-modal technological neutrality)概念,即针对特定服务提供模式(例如跨境提供)作出的完全承诺包括通过该模式内所有提供手段提供的服务,提供手段的不同不会影响CATS承诺的性质。以此为基础,一旦成员针对特定服务提供模式作出了具体承诺,成员就不能事后在各种目前或未来的技提供术之间进行歧视。原则上,一项CATS模式1承诺自动保证
了“同类服务”的市场准入,与提供技术无关。See Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-Border Trade in Services, and the CATS : Lessons from US-Gambling, World Trade Review, Vol.5,No. 3,2006, pp. 329-334.黛丽马特西斯认为,当一WTO成员作出了完全市场准入承诺,CATS第16条
就会抑制该成员扰乱其他WTO成员从这一不受限制的市场准入承诺中获得的合理市场准入期望。See Panagiotis Delimatsis, Don't Gamble with CATS—The Interaction between Articles VI, XVI, XVII
and XVIII CATS in the Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade, Vol. 40, No. 6,2006,p. 1067.一个目前仍未被讨论的问题是,CATS第16条提供的此种有保障市场准入承诺是否必要?从理论上看,GATT体制采用了(反)贸易保护主义范式,核心是通过禁止歧视性措施
(关税被认为是唯一合法的专门针对外国产品歧视性措施、禁止国内歧视和国家间歧视)限制贸易保护主义,但允许非歧视性的国内规制措施,没有对国内规制措施提出更高要求。WTO成立,特别是TBT和SPS协议生效后,传统贸易保护主义理论范式不能完全解释WTO有关协议对货物贸易的管理。例如,即使一项国内SPS措施非歧视性地适用于国内产品和进口产品(不考虑事实上的歧视问题,也就是没有任何贸易保护主义动机),该项SPS措施仍然可能被SPS协议禁止,如采取了不同于国际标准的其他标准但却没有任何科学依据的SPS措施。因此,SPS协议对国内管理提出了更高要求,旨在防止不合理的国内政策。罗纳德·H·里根(Donald H. Regan)注意到这一发展,认为应当延伸传统的贸易保护主义理论,采取一种新的(反)不合理国内政策理论范式(domestic irrationality story)。在这一理论范式下,贸易保护主义当然是不合理的国内政策,应予限制;但也应限制其他不合理的国内政策。比实现管理者非贸易目标所必需的措施更具贸易限制性的措施是不合理的,因为该贸易限制不仅伤害了外国人,也伤害了本国人。如果较宽松限制能够实现相同非贸易国内利益,那么即使从国内利益角度看,实际措施也明显不是最优的。关于不合理国内政策理论范式,参见Donald H. Regan, What are Trade Agreementfor?-Two Conflicting Stories Told by Economists, With a Lesson for Lawyers, Journal of InternationalEconomic Law, V.9,No. 4, 2006.
[20]尽管一项国内规制措施违反市场准入条款后仍可以援引CATS第14条例外使该措施获得正当性,但由于以下几个理由,仍会影响国内管理自主权:第一,从法律性质上看,援引CATS第14条例外获得正当性的措施本身是违反措施,它与本身合法的国内管理措施不可相提并论;第二,本身存在的国内管理自主权与通过例外获得的管理自主权在地位上也不可同日而语;第三,现行CATS例外的范围有限,只能解决有限的国内管理自主权问题;第四,从实际角度看,援引GATT/GATS例外的条件非常严格,援引成功的比率很小;第五,举证责任不同。如果措施被界定为国内规制措施,则由投诉方负担证明争议措施违反了有关WTO义务的责任;如果措施被界定为市场准入限制,则由被诉方证明该市场准入限制不符性的正当性。鲍威林认为,“尽管争议美国措施仍可能根据第14条获得正当性,但将事实上是国内规制的争议美国措施错误地定性为一项市场准入限制会自动地缩减该措施的正当理由的范围”。See Joost Pauwelyn, RienNe Va Plus: Distinguishing Domestic Regulation加mMarket Access in GATT and CATS, forthcoming inWorld Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,footnote. 126.
[21]鉴于(a)项和(c)项有关用语基本相同,这里仅分析专家组和上诉机构对(a)项的分析。事实上,关于(a)项的推理和结论可以适用于对(c)项的分析。
[22]Panel Report on US-Gambling, para. 6. 331.
[23]Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 233-234.
[24]Panel Report on US-Gambling, para. 6. 331.
[25]Appellate Body Report on US-Gambling, para. 234.
[26]See Federico Ortino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling:A Critique, Journal of International Economic Law, Vol. 9,No. I,2006,pp. 135-136.
[27]专家组认为,“如果成员想要针对通过模式1所包括的一种、多种或所有提供手段提供的服务排除市场准入,他应该在其减让表中明确这样做”。Panel Report on US-Gambling, para.6. 286.这意味着没有任何法律障碍阻止成员在一项承诺中排除某些提供手段。但也有学者持有不同观点,例如劳和玛图(Low and Mattoo)认为,“由于根据GATS第16条第2款可以列入承诺表的唯一限制是该款列举的限制,这意味着对服务提供手段的限制既不能列入减让表,也不能径直不允许”。无论如何,这一问题需要进一步澄清。关于制表时排除某些提供手段的法律可能性的探讨,参见Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, cross-border trade in services, and the CATS:LessonsfromUS-Gambling, World Trade Review, Vol. 5,No3,2006,pp. 333-334.
[28]上诉机构认为,“等同于零配额的限制是数量限制并属于第16条第2款(a)项的范围”。Appellate Body Report on US-Gambling, para. 238.
[29]See Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus:Distinguishing Domestic Regulation from Market Access inGATT and GATS, forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005;JoostPauwelyn, WTO Softens Earlier Condemnation of U. S. Ban on Internet Gambling, but Confirms BroadReach into Sensitive Domestic Regulation, ASIL Insight, April 12,2005,available at http ://www. asil. org/insights/2005/04/insights0504l2. html/, visited on December 28,2006;Federico Ortino,Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling: A Critique, Journal ofInternational Economic Law, Vol. 9,No. 1,2006;Sachs Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-BorderTrade in Services, and the CATS: LessonsfromUS-Gambling, World Trade Review, Vol. 5,No. 3,2006;韩龙:《GATS第一案—“美国赌博案”评析》,载《甘肃政法学院学报》2005年第7期;韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期;石静霞、胡荣国:《试从GATS第6条与16条关系角度评“美国博彩案”》,载《法》5年第8期。
[30]See Joost Pauwelyn, WTO Softens Earlier Condemnation of U. S. Ban on Internet Gambling, butConfirms Broad Reach into Sensitive Domestic Regulation, ASIL Insight, April 12,2005,available athttp : //www. asil. org/insights/2005/04/insights050412. html/, visited on December 28,2006.
[31]Federico Ortino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling : ACritique, Journal of International Economic Law, Vol. 9,No. I,2006,p. 141.
[32]Ibid, p. 143.
[33]See Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus: Distinguishing Domestic Regulation from Market Access inGATT and CATS, forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,p. 25.
[34]参见韩龙:《GATS第一案—“美国赌博案”评析》,载《甘肃政法学院学报》2005年第7期,第99页。
[35]See Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-Border Trade in Services, and the CATS:Lessons from US-Gambling, World Trade Review, Vol. 5,No. 3,2006,pp. 341-344.
[36]See Panagiotis Delimatsis, Don't Gamble with CATS-The Interaction between Articles VI, XVI,XVII and XVIII CATS in the Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade, Vol. 40, No. 6,2006, p. 1076.关于专家组和上诉机构的这一裁决以及相关解释和推理,学界目前存在三种不同理解。最为宽泛的理解是,上诉机构认为第16条(a)项包括具有数量限制效果的措施。较为宽泛的理解是,上诉机构认为第16条(a)项仅仅包括那些呈现数字或数量性质的市场准入限制。第三种理解是,上诉机构认为第16条(a)项仅仅包括效果上等同于零配额的措施。本文赞同最后一种理解。
[37]See Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus: Distinguishing Domestic Regulation from Market Access inGATT and CATS, Forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005;FedericoOrtino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling: A Critique, Journal ofInternational Economic Law, Vol. 9, No. 1, 2006.持类似观点的国内学者,参见韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期;石静霞、胡荣国:《试从GATS第6条与16条关系角度评“美国博彩案”》,载《法学》2005年第8期。
[38]第16条关于市场准入的限制基本上都是数量限制,而第6条第4款和第5款涵盖的措施则与服务质量或服务提供者的能力有关。参见韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期,第149页。
[39]从对外国服务和服务提供者的限制效果看,第16条是对量的最高限制,服务提供者无法逾越。第16条第4款和第5款则是最低要求,服务提供者只要满足这些要求就能够进入市场。参见韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期,第149页。
[40]奥迪诺认为,CATS第16条(以及GATT第11条)范围内的措施的共同特征是被推定为缺乏证明此类措施正当性的合法公共政策目标。See, Federico Ortino, Treaty Interpretation andthe WTO Appellate Body Report in US-Gambling: A Critique, Vol. 9, No. 1,Journal of InternationalEconomic Law, 2006, p. 142.
[41]Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus: Distinguishing Domestic Regulation from Market Access inGATT and CATS, forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,p. 32.
[42]See Panagiotis Delimatsis, Don't Gamble with CATS—The Interaction between Articles VI, XVI,XVII and XVIII CATS in the Light of the US—Gambling Case, Journal of World Trade, Vol. 40, No. 6,2006,p. 1071
[43]Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus:Distinguishing Domestic RegulationfromMarket Access inGATT and CATS, Forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,p. 33.
[44]See Panagiotis Delimatsis, Don't Gamble with CATS-The Interaction between Articles VI, XVI,XVII and XVlll CATS in the Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade, Vol. 40, No. 6,2006,p. 1072.
[45]See Joost Pauwelyn, Rien Ne Va Plus:Distinguishing Domestic Regulation from Market Access inGATT and GATS, Forthcoming in World Trade Review, July 2005,Final Draft, 16 April 2005,p. 40;Federico Ortino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling: A Critique,Journal of International Economic Law, Vol. 9, No. 1 , 2 006, p. 137.持类似观点的国内学者,参见韩龙:《市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期,第150~151页;石静霞、胡荣国:《试从GATS第6条与16条关系角度评“美国博彩案”》,载《法学》2005年第8期,第105~106页。
[46]参见[英]伊恩·布朗利著:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第690页。
[47]Panel Report, United-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products, WT/DS248/R, WT/DS251/R, WT/DS252/R,WT/DS253/R, WT/DS254/R, WT/DS258/R, WT/DS259/R, issued 11 July 2003,para. 10. 13.
[48]参见欧共体沙丁鱼案上诉机构报告第271段;美国碳钢案专家组报告第845段,得到上诉机构支持;美国外国销售公司案第21.5条上诉机构报告第127段;巴西飞机案上诉机构报告第137段。Ibid, footnote 4874.
[49]Ibid.
[50]Pascal Lamy, The WTO in the Archipelago of Global Governance, speeches at Institute ofInternational Studies, available at http: //www. wto. org/english/news_e/sppl_e/sppl20_e. htm,visited on January 7 .2007.
[51]第16条(a)项的用语“数量配额形式的对服务提供者数量的限制”通常不应包括效果上等同于配额的限制措施(无论是零配额还是大于零的配额),但可以包括零配额。
[52]从专家组和上诉机构的分析推理过程来看,确实容易让人得出第16条第2款(a)项包括具有数量限制效果的措施的结论。例如专家组认为,“……《1993年制表指南》提供了下列(a)项下限制的例子:‘服务提供者的国籍要求(等同于零配额)。’这表明,那些并未以数量配额或经济需求测试要求形式表达的措施也可能属于第16条第2款(a)项的范围”。PanelReport on US-Gambling, para. 6. 332.上诉机构对“形式”(form)一词的解释和讨论也会产生类似印象。See Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 226-232.
[53]鉴于完全禁止类措施相比CATS第16条第2款列举的六类限制措施更为武断、更具贸易限制效果,在有保障的市场准入观念下此类措施本应被GATS第16条禁止。
[54]专家组认为,“仅仅认为以数学术语明确表达的限制才属于第16条第2款(a)项的范围将会产生荒谬的结果。例如,将会允许一部法律明确规定‘禁止所有外国服务’以逃避第16条的适用,因为他们并没有以数学术语形式表达”。Panel Report on US-Gambling, para. 6. 332.但专家组回避了对第16条第2款(a)项用语的解释。
[55]Appellate Body Report on US-Gambling, para. 232.
[56]类似分析参见Panagiotis Delimatsis, Don't Gamble with GATS-The Interaction betweenArticles VI, XVI, XVII and XVIII GATS in the Light of the US-Gambling Case, Journal of World Trade,Vol. 40, No. 6, 2006, pp. 1065-1068.但笔者不同意该学者对专家组和上诉机构报告较为宽泛的理解。除正文已经陈述的理由外,一个实际问题是很难确定一项措施是否具有数量性质或者呈现数字或数量性质。笔者认为,仅仅引用专家组和上诉机构报告的部分解释、推理和裁定来支持所主张的观点都有失偏颇,应当通盘考虑专家组和上诉机构解释、推理和裁定的宏观背景及其真实意图,体会个中微妙之处,特别是针对在处理某些极具争议问题背景下得出的态度不甚明了的结论。
[57]假设如某些学者所主张的,对服务提供手段的限制不属于市场准入限制。就一种或者少数几种提供手段的禁止而言,还不会严重侵蚀市场准入承诺。但若全面禁止所有提供手段或者仅仅规定禁止所有外国服务,则会完全背离成员作出的市场准入承诺。国内有学者设想,如果第16条第2款被解释为仅仅适用于对“所有的”服务提供方式的禁止,而不包括对一种或几种服务提供方式的禁止,那么将会解决美国所举的“垃圾邮件”问题。但上诉机构并没有探讨这种可能性。参见韩龙:《GATS第一案—“美国赌博案”评析》,载《甘肃政法学院学报》2005年第7期,第100页。这一设想将会导致成员很容易规制市场准入承诺,例如,选择最为重要的服务提供方式或者外国服务提供者最有竞争力的服务提供方式予以禁止。从技术中性角度看,所有服务提供方式应被视为是同质的,不应在提供手段之间进行歧视。
[58]例如,GATS第17条涵盖“影响服务提供的所有措施”,包括了所有影响服务提供的国内规制措施,完全覆盖了GATS第16条的范围。
[59]从经济角度看,外国企业关心的仅仅是最终的竞争条件是否公平与合理,无论限制措施采取何种形式。外国企业不应期望获得有保障的市场准入,因为国家出于非贸易政策目标经常会采取限制措施。在货物贸易领域,广义非歧视要求(没有进口限制、没有国民待遇歧视和国家间歧视)可以确保国外企业与国内企业、第三国企业间竞争条件的平等,同时WTO还允许给予国内企业竞争优势的关税措施;另一方面,对于各类企业而言,WTO不得对货物贸易施加不必要贸易壁垒要求进一步改善了市场条件。因此,广义非歧视要求可以完全解决外国企业对竞争条件的关注。相同分析也适用于服务贸易。根据这一分析,GATS真正需要关注的是国内规制措施的非歧视性以及合理性。这一分析为本文修改GATS法律框架的相关建议提供了经济理论支持,它也将WTO法与它的获益主体之一企业联系了起来。
[60]武恩西奇·文森特指出,使非歧视成为GATS承诺的核心的观念最近在WTO谈判背景下已经浮出水面。有学者呼吁谈判者将消除歧视性市场准入作为优先考虑事项,而不是集中于传统的市场准入和国民待遇项下的具体承诺。就政治上可行和经济上必要的非歧视性措施而言,成员仅仅需要承担额外的、独立的义务。See Sachs Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-BorderTrade in Services, and the GATS : LessonsfromUS-Gambling, World Trade Review, Vol. 5,No. 3,2006,P.347.
[61]在GATT下,如果采取广义国民待遇概念,专门针对进口产品在边境施加的措施无疑违反了国民待遇要求,但是,GATT关税减让表可以为此种偏离提供正当性。
[62]在本案事实情况中,安提瓜可以采取不同的诉讼策略:一种正如本案的情况,整体指控美国的相关法律,《州际赛马法》是相关法律适用中的歧视;另一种更直接的选择是,直接指控《州际赛马法》违反了国民待遇要求。
[63]学界已经对GATS第14条范围的充分性提出了质疑,例如有学者主张应在第14条明确包括消费者保护例外。文森特认为,“国内规制”(即未被界定为GATS第16条下的限制的任何非歧视性措施)可以实现许多“合法目标”。See Sacha Wunsch-Vincent, The Internet, Cross-BorderTrade in Services,and the GATS: LessonsfromUS-Gambling, World Trade Review, Vol. 5,No. 3,2006,p. 351.
[64]Appellate Body Report on US-Gambling, footnote. 351.
[65]Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 317-318.
[66]Appellate Body Report on Korea-Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef,WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adopted 10 January 2001,para. 182.
[67]Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 319-320.
[68]Appellate Body Report on US-Gambling, para. 309.
[69]See Appellate Body Report on US-Gambling, para. 311.
[70]See Joost Pauwelyn, WTO Softens Earlier Condemnation of U. S. Ban on Internet Gambling, butConfirms Broad Reach into Sensitive Domestic Regulation, ASIL Insight, April 12,2005,available athttp: //www. asil. org/insights/2005/04/insightsO5O4l2. html/, visited on December 28,2006.
[71]上诉机构认为,应由投诉方通过提出证据和主张—使专家组能够根据特定案件中应予“权衡和平衡”的相关因素评估受指控措施—证明表面案件,其措施是“必要的”。SeeAppellate Body Report on US-Gambling, para. 310.
[72]国外有学者认为,美国赌博案表明,在表面案件阶段,根本不再需要被诉方援引较少贸易限制性替代措施。应由投诉方证明较少贸易限制性替代措施的存在。表面案件阶段之后,举证责任在投诉方。See Isabelle Van Damme, Notes, Comments, and Developments : Sixth AnnualWTO Conferfence: An Overview,Journal of International Economic Law,Vol. 9,No. 3,2006,p. 756.
[73]See Appellate Body Report on US-Gambling, para. 311.
[74]See Michelle T. Grando,Allocating the Burden of proof in WTO Disputes: A Critical Analysis,Journal of International Economic Law, Vol. 9,No. 3,2006,p. 630.
[75]脚注原文:只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时,方可援引公共秩序例外。
[76]Panel Report on US-Gambling, para. 6.461.
[77]Panel Report on US-Gambling, paras. 6.468-6.469.
[78]Panel Report on US-Gambling, para. 6. 487;Appellate Body Report on US-Gambling,para. 299.
[79]上诉机构认为,美国的《州际赛马法》只允许美国的服务提供者提供与赛马有关的赌博服务,而不允许外国服务提供者提供此项服务,该法的存在使得电信法、旅游法和IGBA的适用方式与前言的要求不一致。
[80]例如,在美国汽油标准案中,尽管专家组裁定争议美国措施不能根据第20条(b)项、(d)项和(g)项获得正当性,但上诉机构裁定该争议措施可以根据第20条(9)项获得临时正当性。在美国虾龟案中,上诉机构裁决争议美国措施可以根据第20条(g)项获得临时正当性。在欧共体石棉案中,专家组和上诉机构都认为争议措施在第20条(b)项意义上是为了保护人类生命或健康所必需的。在阿根廷皮革案中,专家组认为,鉴于其总体设计和结构,规章3431和规章3453是总协定第20条(d)项意义上的必要措施。
[81]该案专家组裁定争议欧共体措施满足了第20条前言的要求,争端方没有就这一裁定提起上诉。
[82]Appellate Body Report on US-Gambling, para. 164.
[83]See Federico Ortino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling:A Critique, Journal of International Economic Law, Vol. 9,No. 1,2006,pp. 122-123.
[84]See Panel Report on US-Gambling, para. 6. 77.
[85]See Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 170-178.
[86]Federico Ortino, Treaty Interpretation and the WTO Appellate Body Report in US-Gambling: ACritique, Journal of International Economic Law, Vol. 9,No. 1,2006,pp. 128-129.
[87]Ibid, pp. 129-130.
[88]See Appellate Body Report, European Communities-Customs Classification of Frozen BonelessChicken Cunts,WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, adopted 27 September 2005,para. 199.
[89]See Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 191-192
[90]以下简称USTIC文件。该文件由USITC制定于1997年5月,全称为《美国CATS承诺表—美国国际贸易委员准备的解释性资料》,旨在解释美国在其CATS承诺表中作出的承诺。
[91]See Appellate Body Report on US-Gambling, paras. 209-212.
[92]See Panel Report on US-Gambling, para.6. 122.
[93]VCLT第32条规定:……可使用解释之辅助手段,包括……
[94]关于本争端发生的背景,参见黄志雄:《WTO自由贸易与公共道德第一案—安提瓜诉美国网络赌博服务争端评析》,载《法学评论》2006年第2期,第122~123页。但安提瓜决定在WTO中投诉美国,在很大程度上是由于杰伊·科恩(Jay Cohen)及赌博产业的诉请、支持和推动。本案的直接因是美国逮捕并监禁一名在安提瓜经营网络赌博业务的美国人。大约10年以前,美国太平洋证券交易所场内交易人科恩辞掉了工作,与一些朋友一起迁到安提瓜。由于赌博在安提瓜是合法的,科恩和他的伙伴设立了世界体育交易有限公司(World SportsExchange Ltd.),经营美国人消费的运动赌博业务。安提瓜的赌博产业因此繁荣起来,并成为安提瓜仅次于旅游业的第二大雇主。但好景不长,美国许多领导人日益警觉,一场打压运动开了。1998年,美国联邦检察官指控包括科恩在内的多家运营商违反了20世纪60年代禁止使用电话赌博的法律。由于深信该法不会适用于安提瓜,科恩自愿返回国领土。但科恩在美国法院受到指控,并于2000年被判处21个月监禁和5000美元罚款。在律师的帮助下,科恩与安提瓜进行联系,企图说服安提瓜在WTO中投诉美国。安提瓜开始犹豫不决,因为它担心缺乏经费和法律专家。当时,安提瓜每年的预算仅为1.45亿美元,而一个贸易争端至少花费100万元。最后,安提瓜赌博产业同意负担费用,安提瓜最终发起了WTO争端解决程序。See Paul Blustein,Antigua Besting U. S. in Internet Gambling Case at WTO, 2006/8/7, The Washington Post.鲍威林将这一现象描述为“WTO争端解决的私人化”:“……本案也彰显了另一趋势:日益增加的WTO争端解决的私人化。名义上该机制是一严格的国家间程序。但在越来越多的案件中,单个公司在幕后支持着国家投诉(在本案中,是科恩先生及世界体育交易有限公司)。”此外,在经济全球化背景下,企业正在进行所谓的“挑选国家”( state shopping)。例如,在本案中,作为美国国民和投资者的科恩在美国输掉了官司,转而寻求并获得了外国政府安提瓜的支持。See JoostPauwelyn, WTO Condemnation of U. S. Ban on Internet Gambling Pits Free Trade against Moral Values,ASIL Insight, November 2004,available at http: //www.asil.org/insights/2004/11/insight041117. html/, visited on December 28,2006.
[95]2005年4月20日DSB通过上诉机构报告和经修改的专家组报告以后,关于本案的合理实施期限争端双方争执不下。2005年6月6日,安提瓜向DSB提出合理期限仲裁请求。2005年8月19日,仲裁员发布仲裁结果,确定本案的合理实施期限为11个月零2周,即从2005年4月20日到2006年4月3日。2006年5月24日,争端方通知DSB,由于就美国所采取的遵守DSB建议和裁决的措施的存在或一致性存在分歧,他们已经就DSU第21条和第22条下的某些程序达成了协议。2006年6月8日,安提瓜根据DSU第21.5条请求磋商,但磋商未能达成相互满意的解决办法。2006年7月6日,安提瓜请求设立第21.5条专家组。2006年8月16日,DSB组成了遵守专家组。截至2007年3月22日遵守专家组报告仍未发布。
[96]See Agreement between Antigua and Barbuda and the United States Regarding Procedures underArticles 21 and 22 of the DSU,dated 24 May 2006,WT/DS285/16.
[97]2004年1月29日,专家组主席通知DSB专家组不能如期完成报告,希望延期至2004年4月底。2005年3月8日,上诉机构主席通知DSB不能如期完成报告,预计2005年4月7日完成报告。专家组和上诉机构均如期发布了报告。
[98]美国国内目前正在酝酿一项禁止网络赌博活动的立法。美国众议院激烈讨论了一项网络赌博法案,将使美国的法律禁止更为严厉。它将澄清现行立法,清楚地表明网络赌博是非法的。为了执行该禁止,该法案将会禁止使用信用卡和其他支付形式(例如电子转账)清算网上赌资,它也会赋予法律执行官员与网络提供商合作的权力,以阻止进入赌博网站。但是,对于某些赛马赌博似乎存在一般禁止之例外:赛马产业支持该法案,因为其会得到一项豁免。赌博运营商将不会被禁止从事《州际赛马法》允许的任何活动。20世纪70年代制定的该部法律规定了州际赛马赌博的规则。该法前几年进行的最新修改澄清,通过网络的赛马赌博是允许的。据最新消息,众议院已经通过了该法案。但参议院能否立即通过该法案仍是一个问题,因为共和党领导人并未将该措施作为一项高度优先的事项。See Simon Lesters, The Gambling Dispute:Raising the Stakes,July 11,2006,available at http://worldtradelaw. typepad. com/ielpblog/2006/07/index. html/. visited on December 28 .2006.
[99]美国目前没有采取任何实施措施,美国在其实施状况报告中仅仅提到美国司法部一名未透露姓名官员的谈话:“司法部认为现行刑事法规禁止传送博彩或赌博,包括赛马赌博……《州际赛马法》并未修改现行刑事法规。”See United States-measures affecting the cross-bordersupply of gambling and betting services, Status Report by the United States, Addendum, WT/DS285/15/Add. I, 11 April 2006.但正如安提瓜所指出的,美国这一主张仅仅重复了美国在专家组和上诉程序中被驳回的类似主张。See United States-measures affecting the cross-border supply of gamblingand betting services, Recourse to Article 21. 5 of the DSU by Antigua and Barbuda, Request forConsultations, WT/DS285/17, 12 June 2006.相反,美国国内正在酝酿一项强化争议美国措施的立法。See Simon Lesters, The Gambling Dispute : Raising the Stakes, July 11 , 2006, available athttp: //worldtradelaw. typepad. com/ielpblog/2006/07/index. html/, visited on December 28,2006.遵守专家组近期发布了中期报告,裁定美国没有实施DSB建议和裁决。See Simon Lesters, TheGambling Dispute: The Interim Report, January 25,2007,available at http://worldtradelaw. typepad. com/ielpblog/2007/01/the_ gambling_ di. html/, visited on March 19,2007.
[100]西蒙·莱斯特(Simon Lester)曾乐观地预测,网络赌博禁止将会在两年内被撤销或修改。See Simon Lesters, The Future of the Online Gambling Ban, November 20, 2006,available athttp: //worldtradelaw. typepad. com/ielpblog/, visited on December 28, 2006.向美国网络赌博协会咨询的华盛顿率律师大卫·斯图尔特(David Stewart)认为,即使更多自由主义思想在网络赌博争论中占据上风,国会至少也需要花费10年时间来使网络赌博自由化。Liz Bensten, Onlinegambling-Congress Divided on Poker and Internet Gambling, November 20,2006,available at http ://www. eog. com/news/full-article. aspx? id=12088,visited on December 28,2006.
[101]鉴于争端方打算谈判相互同意的解决办法(Mutually Agreed Solutions),双方请求中止专家组程序,直至2004年8月23日。后来,争端双方再次请求继续中止专家组程序,直到2004年11月16日。
[102]安提瓜的律师马克·门德尔(Mark Mendel)无奈地说道:“我们相信,除非美国这次作出完全抛弃WTO的决定并忘掉全球化,美国最终将会走向某种程度的遵守。我们将会保持相当的耐心,观望并在可从WTO体制中获得我们期望的尽可能延长的期限内通过对美国保持压力来保护我们的权利。我们希望,安提瓜和美国最终将会达成某种程度的适应性调整,但安提瓜保留今后对美国施加贸易制裁的权利,以进一步鼓励美国走向遵守。希望不会走到那一步。”SeeSimon Lesters, Gambling Case in the News, August 4,2006, available at http ://worldtradelaw. typepad. com/ielpblog/2006/08/index. html, visited on December 28,2006.
 
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